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盤點那些勞動法規及其應用

2012-12-22 | 瑞方人力

盤點那些勞動法規及其應用

瑞方人力（FindHR）法律團隊提醒企業各位HR：人力資源管理法律法規繁雜，事無巨細，因此在管理過程中應樹立以事先防范和過程控制為主，以事后救濟為輔的法律風險防范理念，實現合規經營、控制成本。

今年是勞動法頒布二十一年，回顧勞動法的頒布過程及發展歷程，對于理解中國勞動法法治化進程、提升企業人力資源法律風險管理水平確有必要。
上世紀八十年代末、九十年代初改革開放逐步深入，國家賦予企業越來越多的用人自主權，但是作為調整勞動關系基本法的《勞動法》卻遲遲未能通過。在此背景下，全國人大常委會關于《勞動法》的立法步伐加快，《勞動法》于1994年7月5日歷經30余稿后終于公布。

《勞動法》20年給中國帶來了什么？

《勞動法》是一部“勞動法”通則，它建立了中國勞動法的框架，也結束了中國勞動關系調整領域無法可依的局面。
《勞動法》深遠地影響了勞動關系市場化。中國的改革開放過程是生產要素市場化的過程，人力資源的市場化是其中的重要組成部分。人力資源的市場化是通過勞動合同制改革、《勞動法》、《勞動合同法》的實施而逐步推進的。
《勞動法》的很多規定都是原則性的、概括性的，這就需要制定與其配套的法律法規。在《勞動法》的帶動下，20多年來，我國已初步形成以1994年《勞動法》為龍頭，1996年《職業教育法》、2000年《安全生產法》、《職業病防治法》、2007年《勞動合同法》、《就業促進法》、《勞動爭議調解仲裁法》，2008年國務院《帶薪休假條例》、2011年《社會保險法》、2014年《勞務派遣暫行規定》等等法律法規相配套的勞動法律關系。標志著中國勞動關系已經進入了法治化階段，原有的行政性勞動關系轉變為法治化下的市場勞動關系。

從《勞動法》到《勞動合同法》發生了什么？

《勞動合同法》于2008年1月1日生效，是一個從維護國企職工權益到全面保護員工勞動權益的轉變過程。簽訂書面勞動合同、合同期限長期化、禁止拖欠克扣工資、建立社會保險轉移接續制度等，都是為農民工“量身定做”的，將農民工納入到保護主體范疇。

最近一個年度熱點法律法規是什么？

《勞務派遣暫行規定》

按照勞動合同法，勞務派遣只能在臨時性、替代性、輔助性崗位上使用。其中輔助性崗位的界定最模糊，也就成了勞務派遣的主力軍，被統稱為臨時工。《暫行規定》（2014年3月1日生效）規定，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。勞務派遣不能超過用工總量10%的比例。

《工傷保險行政案件審理規定》

該規定明確了雙重勞動關系、派遣、指派轉包和掛靠關系等五類比較特殊的工傷保險責任主體，同時還細化了工傷認定中的“工作原因、工作時間和工作場所”；“因工外出期間”；“上下班途中”等問題明確了由于第三方原因造成工傷的處理方式。《規定》更加趨于具體、合理、人性。
四種情形可認定為工傷：“（1）職工在工作時間和工作場所內受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的；（2）職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的；（3）在工作時間內，職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間的合理區域因工受到傷害的；（4）其他與履行工作職責相關，在工作時間及合理區域內受到傷害的。”
對社會保險行政部門認定下列情形為“上下班途中”的，人民法院應予支持：（1）在合理時間內往返于工作地與住所地、經常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中；（2）在合理時間內往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中；（3）從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中；（4）在合理時間內其他合理路線的上下班途中。

新修訂的《安全生產法》

2014年12月1日起正式實施。新法從強化安全生產工作地位、進一步落實生產經營單位主體責任、政府安全監管定位和加強基層執法力量、強化安全生產責任追究等四個方面入手，增加完善了15項法律規定，創新建立了10項法律制度，強化了10項法律規定，可謂亮點頻現：（1）明確安全監管部門執法地位；（2）首次明確鄉鎮人民政府以及街道辦事處、開發區管理機構的安全生產職責；（3）進一步明確生產經營單位的安全生產主體責任；（4）突出預防排查隱患制度；（5）首次將建立安全生產標準化制度寫入法律；（6）讓專業人員來管——推行注冊安全工程師制度；（7）推進安全生產責任保險制；（8）加大責任追究力度。

國務院《關于促進旅游業改革發展的若干意見》與帶薪休假制度改革

《意見》針對當前我國旅游改革發展中存在的困難和問題，提出了針對性政策措施。將帶薪年休假制度落實情況納入各地政府議事日程，作為勞動監察和職工權益保障的重要內容。在教學時間總量不變的情況下，學?？山Y合實際調整放假安排。

企業聘用人員全過程管理法律風險控制應注意什么?

在員工招聘中應當注意哪些問題？

1.單位招聘條件的設定應具體、明確，同時避免就業歧視條款。
2.招聘條件不同于錄用條件，招聘信息應明確錄用條件，以避免在試用期間辭退員工引發用工管理糾紛。
3.員工入職體檢報告的提交應當先于勞動合同的正式簽訂，以規避招聘的員工因身體健康狀況而不能勝任崗位要求出現糾紛的情況。

勞動合同的簽訂及續簽過程應當注意哪些問題？

1.由于試用期具有法定性，單位不可在勞動合同外與員工單獨另外簽訂一個試用期合同，如果簽訂，則視為兩個無試用期的獨立勞動合同；另外試用期期間內，單位不得自行將員工提前轉為正式員工。
2.合同工作地點的約定應充分考慮崗位工作性質及單位經營范圍，因為一旦約定單位不得單方變更。
3.勞動合同中的工作崗位不能填寫具體的職務，職務由單位根據相關的管理規定任免產生，工作崗位是與勞動者通過約定的形式確認。
4.單位用工一般執行標準工時制，特殊工種如司機、中層干部管理等如需使用不定時工時制、綜合計算工時制必須到勞動監察部門備案，否則仍視為使用標準工時制。
5.關于競業限制約定，從管理的有效性和經濟性角度出發單位應關注以下幾點：⑴不是單位所有員工都有必要簽訂競業限制條款；⑵不同崗位簽訂競業限制條款應有所區分；⑶約定在職期間工資包含保密費無效，保密費必須離職后支付；⑷簽訂勞動合同前應審核勞動者是否在競業限制期限內以避免單位承擔連帶責任。
6.單位只有對員工進行的專業性、提高技能的培訓才能與員工約定培訓費用的違約金條款。約定違約金不得超過員工的培訓費用。
7.單位與員工簽訂第三次勞動合同不必然為無固定期限勞動合同。若單位不愿意與員工簽訂無固定期限勞動合同，則需要在第二次勞動合同到期的提前一個月書面通知員工續簽固定期限勞動合同：若員工同意，則合同到期后雙方續簽固定期限勞動合同；若員工要求簽訂無固定期限的勞動合同，那么此時單位有拒絕的權利，第二次合同到期后雙方終止用工關系。因此在是否簽訂無固定期限勞動合同的問題上單位可以掌握一定的主動權，但前提是必須在第二次勞動合同到期前提前一個月書面通知員工拒絕續與其簽無固定期限勞動合同，并提出續簽固定期限勞動合同或拒絕續簽勞動合同的要求。
8.在與員工續簽勞動合同的過程中，若勞動合同是由同事代簽且無當事人的授權證明，一旦發生爭議也極易被認定為未簽訂勞動合同，單位承擔不利責任。因此盡量避免由其他同事代為簽訂勞動合同的情況，如果必要也需要求當事人出具書面授權證明并予以歸檔留存。

人才引進之后，單位的人力資源管理應當注意哪些問題？

1.合同約定工資的法律意義在于，在勞動者正常提供勞動的情況需要向勞動者支付的勞動報酬，其是每月單位實發的基礎數額，其是社會保險的繳納基礎，其是加班工資的計算基礎。單位應避免將全部薪酬簡單約定為工資，最好將工資與單位的薪酬制度相結合，約定為基本工資+績效工資。
2.單位規章制度：單位規章制度是單位實現經營管理自主權的重要方式，必須予以重視。其在具體操作中要注意：⑴各單位必須使用以自己名義公示的規章制度，子單位也不得使用母單位名義公示的規章制度；⑵規章制度需內容合法，表述得當，同時關注具體可操作性；⑶規章制度必須告知員工方可生效。
3.女工權益保護：立法以適度保護為原則，過度保護則導致實質上影響女性就業。
4.勞務用工：⑴勞務派遣的產生是有目前中國勞動力市場不發達、身份論決定的；⑵關于非全日制用工，每天不超過四小時，每周不超過24小時為上限，超過則認定為全日制用工；⑶退休員工（不包括內退員工）的反聘，勞務合同應關注員工在崗突發疾病死亡風險。

勞動合同的解除和終止應注意哪些問題？

1、如何解雇問題員工，無疑是最難把控的事項。單位單方面解除勞動合同，《勞動合同法》第39條、40條、41條規定了單位可以解除勞動，一般不建議采用經濟性裁員條款。另外，通知工會是單位單方面解除勞動合同的前置程序。
2、開除、除名的政策依據已經被廢止，用人單位不能在通過開除、除名來終止勞動關系。勞動合同的解除是指合同期限未到，由于某種原因雙方終止用工關系。勞動合同的終止是指合同期滿，雙方不再續簽，或一方合同主體消亡的情況。另外勞動合同的解除和終止條件均是法定的，用人單位不得與勞動者約定解除、終止條件。
3、勞動合同法實施后除勞動者個人原因辭職、勞動者個人不愿續簽合同、用人單位依據《勞動合同法》39條解除勞動合同的情況外，勞動合同的解除和終止用人單位都需支付經濟補償金。經濟補償金的計算2008年1月1日前的工齡跟2008年1月1日后的工齡計算差異較大，用單單位在處理時需謹慎。
4、勞動合同解除的通知送達是用工單位的法定義務；送達程序最好明確在《員工手冊》里該送達的優先次序為：直接送達→郵寄送達→公告送達，其中郵寄送達是公告送達的前置程序。

（瑞方人力）

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