未訂立無固定期限勞動合同的二倍工資上限

裁判要旨：用人單位違反勞動合同法的規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應當自勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。但是，該情形是否有11個月的上限，法無明文。根據法律體系解釋和司法的利益衡量原則，不訂立無固定期限勞動合同屬于不訂立書面勞動合同的一種，因此，該情形下二倍工資的支付應有11個月的上限。

一、案情

上訴人：陳毅龍

被上訴人：北京華南大廈有限公司（以下簡稱華南公司）

陳毅龍訴稱：其于1996年到華南公司工作，與公司訂立了勞動合同。后雙方又分別于2006年、2007年訂立了兩次一年期的固定期限勞動合同，最后一份勞動合同約定合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日，陳毅龍向華南公司提交書面申請，稱其在公司已經連續工作12年，要求與公司訂立無固定期限勞動合同，但被公司拒絕。2008年10月27日，華南公司向陳毅龍送達終止勞動合同通知書，告知陳毅龍于當日至2008年10月31日不必再來公司上班，2008年11月3日至2008年11月5日來公司辦理相關離職手續，且公司會根據《勞動合同法》的相關規定給予經濟補償。2008年11月10日，華南公司向陳毅龍出具解除勞動合同的書面通知。2008年11月15日，華南公司再次向陳毅龍發送提前辦理離職手續及結清相關費用通知。

陳毅龍于2009年3月23日申訴至北京市西城區勞動爭議hr369.com仲裁委員會，請求仲裁裁決：撤銷華南公司解除與其勞動關系的決定；華南公司與其訂立無固定期限勞動合同并支付其2008年11月16日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。仲裁委支持了陳毅龍的部分申訴請求，裁定雙方訂立無固定期限的勞動合同，但是沒有支持陳毅龍申請的2008年11月16日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。

陳毅龍遂起訴至北京市西城區人民法院，請求判令華南公司支付其2008年11月16日起至訂立無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。

華南公司則辯稱：陳毅龍無法勝任崗位職責且多次嚴重違反公司《員工行為規范守則》和《勞動紀律管理制度》，華南公司與其終止勞動合同完全符合有關法律規定，故不同意陳毅龍的訴訟請求。

二、審判

北京市西城區人民法院經審理認為，按照法律規定，勞動者在用人單位連續工作滿10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。根據查明的事實，陳毅龍在華南公司工作已經超過10年，在雙方勞動合同期限屆滿前30日，陳毅龍已向華南公司提出訂立無固定期限勞動合同的申請，華南公司應與陳毅龍訂立無固定期限勞動合同。陳毅龍與華南大廈公司在原訂立勞動合同未履行完畢前發生勞動爭議，華南大廈公司拒絕與陳毅龍訂立無固定期限勞動合同，做法欠妥。但陳毅龍以此要求華南大廈公司支付未訂立書面勞動合同兩倍工資，缺乏依據。遂判決華南大廈公司應按該院核定月工資數額支付陳毅龍2008年12月至訂立無固定期限勞動合同止的工資。

宣判后，陳毅龍不服一審判決，提起上訴。

北京市第一中級人民法院經審理后認為，根據《勞動合同法》的規定，勞動者在用人單位連續工作滿10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應當自勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之日起至訂立無固定期限勞動合同之日止，向勞動者每月支付二倍的工資。由于不訂立書面無固定期限勞動合同屬于不訂立書面勞動合同的一種，因此，支付二倍工資的期限應不超過11個月。本案中，陳毅龍符合訂立書面無固定期限勞動合同的條件，而華南公司未依法與陳毅龍訂立書面無固定期限勞動合同，故華南公司應當自2008年11月16日起向陳毅龍每月支付二倍工資，支付期限計算到2009年10月15日止。之后，由華南公司按照陳毅龍的月工資數額支付陳毅龍工資。

二審法院依法改判：本判決生效后十日內，北京華南大廈有限公司支付陳毅龍二○○八年十一月十六日至二○○九年十月十五日期間未簽無固定期限勞動合同二倍工資十七萬三千五百四十八元一角、二○○九年十月十六日至二○一一年八月十五日期間工資十七萬三千五百四十八元一角，以上共計三十四萬七千零九十六元二角。

三、評析

本案爭議焦點是：用人單位不與勞動者訂立無固定期限勞動合同時，支付雙倍工資差額應否有11個月的上限問題。

根據《勞動合同法》第八十二條第二款規定，未訂立無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的起算時間是“應當訂立無固定期限勞動合同之日起”，而截至時間，沒有規定。司法實踐中，通常有兩種做法。第一種做法是，不規定截止時間，即計算二倍工資的周期可能長于11個月的上限；另一種做法是以11個月為上限，與第八十二條第一款的規定保持一致，體系完整。

筆者贊同二審法院有11個月上限的觀點。理由如下：

（一）《勞動合同法》第八十二條第二款存在法律漏洞

《勞動合同法》第八十二條第二款對用人單位違反勞動合同法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形，僅規定自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，卻未規定支付上限，引致司法實踐中的裁判尺度不一。一種觀點認為需自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，直至訂立無固定期限合同之日。因為只要是用人單位未與勞動者訂立無固定期限勞動合同，其違法情形就一直延續，就應承擔向勞動者支付雙倍工資的法律責任。另一種觀點則認為，用人單位給未訂立無固定期限勞動合同的勞動者的雙倍工資不應超過11個月，否則會變相加重用人單位的負擔。

筆者認為，《勞動合同法》第八十二條第二款的規定，存在法律漏洞。立法過程中由于各種主觀原因導致法律規定本身的缺陷、不周密等造成法律適用困難的現象，均可稱為法律漏洞。法律漏洞主要包括：法律調整的空白現象、法律概念的模糊性、個別法律規范與整個立法目的沖突等。法律漏洞需要法官在司法實踐中根據立法原則和立法目的填補。即法官在審理一個具體案件時，對可適用的法律規則、規則的意義、規則與特定案件的連接性、如何從規則中引申出公平合理的裁判等問題作出判斷，這個過程就是法官解釋法律的過程。

（二）未訂立無固定期限勞動合同雙倍工資有11個月的支付上限具有合理性

法官解釋法律一般基于“舉重以明輕”的類推原則、體系解釋及利益均衡原則的考量展開。

1．“舉重以明輕”的類推原則

“舉重以明輕”是指法律法規雖未明文規定，但根據法律規范的宗旨，其行為事實比法律規定的更有適用的理由。該原則的運用可以彌補法律規定的不足。在私法領域，所謂“重”，指其法律要件較寬或法律效果為廣，所謂“輕”，指其法律要件較嚴，法律效果較窄。既然是“舉重以明輕”，那么就要求適用對象在法律要件上較參照物窄，在法律效果上較參照物更小。即較輕微的違法行為所承擔的法律責任就理所當然地不能重于危害較大的違法行為的法律責任。該原則的適用前提是法律存在漏洞從而依照法律規范的目做出解釋。

與首次未訂立書面勞動合同相比，用人單位未訂立無固定期限勞動合同的違法性較輕，對勞動者的利益損害相對較小。首次未訂立書面勞動合同影響的是勞動者與用人單位是否存在勞動關系，不訂立勞動合同還會影響勞動者的如下權益：沒有明確的勞動關系憑證，沒有明確的勞動合同期限，雙方約定的工資難以證明，容易被用人單位減低或者克扣工資，容易被用人單位隨意調動工作崗位，沒有明確的工作時間和加班費發放規定，沒有勞動安全和衛生方面的約定，在養老、醫療、失業、工傷、生育等方面就沒有保障。而法律規定應當訂立無固定期限勞動合同的情形是建立在勞動者已經長期為用人單位服務的基礎上，勞動者有訂立無固定期限勞動合同的選擇權和辭職權，對其利益影響較之首次未訂立書面勞動合同也較小。