法律界人士指出，這是在單位供職者和企業經營中經常遇到的事情，但并非所有的因曠工被除名都具備法律依據，如果處理不當會引發勞動糾紛。

案例1 請假被炒 員工狀告公司勝訴

2012年11月8日至18日期間，上海一家科技公司辦公室主任莊某，因女兒突發重病，通過電話向公司請了假，事后辦理了書面請假手續，并由主管簽字認可。同年12月29日，公司卻以無故曠工11天為由向莊某發出了“辭退通知”。今年1月，在莊某申請勞動仲裁后，當地勞動仲裁委員會作出裁決：公司辭退理由不能成立，應支付莊某有關經濟損失?？萍脊静环蚍ㄔ禾崞鹪V訟。法院經審理認為，公司的辭退決定依據不足，應予撤銷。鑒于莊某不要求恢復雙方勞動關系，公司應按規定向莊某支付缺額工資及經濟補償金。近日，上海市南匯區法院作出一審判決，判處科技公司支付莊某工資款及經濟補償金共計1.3萬余元人民幣。

案例2 曠工被開 法院駁回員工訴求

2009年9月26日早，北京某商貿公司尚在試用期的銷售部副經理劉某以“我生病了，今天不能過去了”的短信形式向部門經理請假，部門經理隨即短信回復“你的那些東西放哪了”。同日下午，劉某再次以“家里有急事，最快要10月8日回來上班”的短信請假，但部門經理未作回復。4天后，該公司以劉某連續曠工3天為由將其辭退。劉某認為部門經理未對自己的請假短信回復，應視為批準了請假。后雙方分別、先后訴諸勞動仲裁委和法院，最終，法院依法判決公司向劉某支付其在職13天工資1839元，劉某要求支付解除勞動合同經濟補償金、報銷墊付辦公費及賠禮道歉，因證據不足予以駁回。

案例3 超假未歸 員工被開索賠被駁回

王某2007年1月入職東莞某公司，入職時該公司即將規章制度交由王某簽名確認，其中規定“員工連續曠工3天屬于嚴重違反規章制度，可以辭退，無需支付經濟補償”。2010年1月份，臨近春節，王某在未得知公司何時放假時即買好火車票自行提前3天回家過春節，節后收假逾期2天才上班。后該公司將通知其回廠上班的通知書及要求其提供不可抗力或者病假單導致無法上班的書面材料郵寄于王某。在王某未回復后，才將解除勞動合同通知書郵寄給王某，解除與其勞動合同關系。王某不服，先后訴諸仲裁委和法院，要求公司向其支付違法解除勞動合同的經濟補償金等，均被駁回。

主持人：

嘉 賓：

甘肅合睿律師事務所律師 賈立軍

甘肅勇盛律師事務所律師 林磊

甘肅法成律師事務所律師 邱劍明

主持人：首先，該如何認定曠工？

賈立軍：在1982年國務院頒布的《企業職工獎懲條例》中明確規定了勞動者連續曠工超過15天或者一年內累計曠工超過30天，企業有權予以除名。但是該條例在2008年1月被廢止后，企業可以以曠工為由除名就失去了法律依據。我國《勞動合同法》規定：勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。因此，很多企業都將曠工現象認定為嚴重違紀的行為之一。應當說，曠工應當具備以下三個條件：第一，沒有按照用人單位規定提供勞動。第二，沒有正當理由。第三，沒有經過用人單位同意。

主持人：如此說來，如何定義曠工，以及曠工幾天視為嚴重違紀的制度性規定，其決定權在于用人單位。

賈立軍：不完全如此，用人單位必須經民主程序制定規章制度。在案例3中，我個人認為：王某在春節期間曠工3天被最終認定為《勞動合同法》規定的勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的情形不妥，這實際在考驗我們對企業規章制度的合理性的認知。根據《勞動合同法》第38條規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償金。因此，合法、規范的企業規章制度可以作為法院審理勞動爭議案件時的證據使用。規章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”、“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

林磊：2001年最高法《關于審理勞動爭議案件使用法律若干問題的解釋》中規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規以及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”同時，最高法《關于審理勞動爭議案件使用法律若干問題的解釋（二）》中規定：“用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予支持。”在此，我認為，企業規章制度是用人單位的內部“法律”，貫穿于用人單位的整個用工過程，是用人單位行使管理權、合同解除權的重要依據。

邱劍明：這里還要提醒用人單位，在員工曠工后，最為妥善的辦法是書面通知員工回廠上班，并要求員工提供不能回廠上班不可抗拒的事由，如不可抗力的臺風、地震以及患病等證明，如員工仍然未按時回廠上班，或者未提供相應證明，用人單位可依據規章制度規定，及時將解除勞動合同的通知書送達給曠工員工。同時，也提醒勞動者，對于請假回家的，建議保留相關的請假證明，以避免用人單位拒絕承認請假并以曠工為由辭退。

主持人：用工單位以員工曠工為由與之解除勞動關系必須具備充分的法律依據和事實依據，同時解除程序也必須合法，否則解除行為無效。

邱劍明：首先企業應建立科學合理的考勤方式、具備規范的考勤制度。另外，除考勤記錄外，企業還應收集其他能證明員工曠工的證據，比如企業內部的視頻錄像，還有企業人事職員可以與員工進行電話溝通，說明是什么時間，詢問員工不來上班的原因，既表達出對員工的體貼，又了解員工不來上班的原因，當然要注意進行電話錄音。

賈立軍：為了強化證據，企業還可以增加一個督促回崗程序。企業可以向勞動者發出書面通知(郵寄)，表明員工已經有多少天無故未到崗上班，限定員工在某個時間內回公司報道，否則將按曠工處理，公司將依據規章制度某某條與其解除勞動合同。另外很多企業習慣用“開除”這詞，建議今后不要使用該說法，而用規范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關系”。否則極有可能被認定為違法解雇行為。

林磊：用人單位在具備上述法律依據和事實依據后，就可以向勞動者發出解除勞動合同通知書了，但是要注意，首先在解除勞動合同通知書中，一定要注明勞動合同解除的理由，其次要將解除勞動合同通知書送達至勞動者。根據原勞動部辦公廳《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》(勞辦發[1995]179號)規定，送達應首先采取直接送達，本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發出公告之日起，經過三十日，即視為送達。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。