人力資源部將offer發出去了，卻恍然發現，那個人并不是真正適合的人選，覆水難收，這種情況HR應該怎么辦？

　盡管這種事情發生的概率不是很高，但也不是絕對沒有。

　不過，關于這種情況的解決方法。就別費心去翻《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》和相關的司法解釋了，對這種特殊情況，我們只能從《合同法》的相關規定中來尋找答案了。

　為什么是《合同法》呢？

　《立法法》上對于法律適用的規定，就是特別法優先于普通法，特別條款優先于普通條款?！秳趧雍贤ā废鄬τ凇逗贤ā肥翘貏e法，因此，在調整勞動法律關系時，我們一般優先適用《勞動合同法》。但是，當《勞動合同法》沒有規定時，就只能根據《合同法》來尋找相關依據了。這是一個最基本的法學常識。

　《合同法》第十三條規定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。這里提出了一個合同訂立的程序，在后面幾條又對這個程序做了比較詳細的解釋和規定。

　●《合同法》對于“要約”的規定

　第十四條規定了要約的內容，第十五條解釋了什么是要約邀請，第十六條規定了要約生效的條件，第十七條至第十九條規定了要約撤銷的條件以及不得撤銷的條件，第二十條是要約失效的條件，第二十一條到第三十一條是關于承諾的，這里不再逐一進行介紹。

　為什么要對要約做這么多的介紹呢？因為用人單位發出的錄用通知書，也就是我們通常所說的“offer”就屬于要約。

　《合同法》第十四條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”

　我們發出的offer的內容是明確的，一般包括被錄用者的基本情況，入職的職位、待遇、報到時間、所攜材料等等。從一般的招錄員工的流程可以看出，發出offer的時候，用人單位和勞動者之間已經協商完畢，并且達成了一致。因此，根據《合同法》關于要約的規定，offer滿足了要約的要求。

　●撤回或者撤銷要約的情況和條件

　但是，我們偶爾也會遇到突然發生變化的情況，已經達成一致的這個候選人不再需要了。那么，按照《合同法》第十七條“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人”，或者第十八條“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人”，也就是說，最晚應該在勞動者發出承諾通知之前把自己撤銷要約的通知發給對方。我們一般也會在offer后面附一個回執，這個回執要求對方簽收，并且要書面發送回來。在勞動者還沒有把回執返回來之前，撤銷這個offer還是可能的。當然，我們在設計offer的時候也要注意其中相關的措辭。

　●無法撤回或者撤銷的情況

　我們經常在最后一刻才決定不再需要某位候選人，而此時，回執已經收到，這時候場面就尷尬了，尤其是候選人已經和原單位辦理了離職手續，這個時候最容易變成勞動糾紛。另外，這個時間節點也比較尷尬——勞動關系尚未形成，勞動合同尚未簽訂，但是《合同法》第十九條規定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。”

　《合同法》第二十五條還規定“承諾生效時合同成立”。也就是說，無論這個時候是否建立了勞動關系，也不管勞動合同的書面紙質文件是否簽署，勞動合同實際已經成立了。

　這就是說，實際上當勞動者寄出了回執，并且按照offer的要求開始辦理離職手續的時候，這個要約就不可能撤銷了。雖然此時還沒有正式建立勞動關系，但是用人單位已經需要為此付出代價了。

　用人單位可能付出的代價

　在《勞動合同法》中沒有相關的規定，那么我們還是要繼續在《合同法》中尋找相關依據。既然關于要約、承諾都是適用《合同法》的，那么《勞動合同法》中關于解雇補償的規定就不適用了，只能從《合同法》的違約賠償條款中來尋找答案。

　當然，在賠償金額上，我們可以參照offer中關于薪酬福利待遇方面的相關內容，但是實際認定和計算的方法都要依據《合同法》。那么《合同法》對于違約責任是怎么規定的呢？

　《合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”就是說，勞動者可以要求用人單位繼續履行合同。但此時大家的心情都很糟糕，勞動者就算幾經周折到了新單位也未必能有好結果。所以，大家一般都不會選擇“繼續履行”。那么接下來就是賠償了。

　《合同法》第一百一十二條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”第一百一十三條第一款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”

　第一百一十四條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”

　據此，我們大概知道用人單位要付出的代價有：

　1.繼續履行原合同；

　2.賠償損失；

　3.有違約金的，還要支付違約金。

　那么具體標準呢？目前只能認為在仲裁或者訴訟時，由仲裁庭或者審判庭予以認定。當然，一般都是先啟動調解程序，讓雙方先自行協商，協商不成再裁判。

　法定·約定·規定

　用人單位與勞動者之間的關系有三種調整方式，就是法律的規定，合同的約定，以及規章制度的規定。那么，這三種調整方式之間產生矛盾了怎么辦？

　●法定是底線

　國家通過《勞動法》、《勞動合同法》以及其他一系列的有關勞動關系的法律法規，以及其他涉及企業和員工權益的一系列的法律法規規定來規范用人單位和員工之間的關系。這些規定是剛性的，是由國家強制力保證實施的。

　國家法律法規的規定都是最低限度的保護，不管這種規定在現實中有多少爭議，但是只要法律法規沒有修改，就要堅決執行，否則就要承擔相應的法律后果。

　無論是《勞動法》的約定，還是企業規章制度的規定，都不能低于法律規定的限度，即便不高于法律規定的底線，也不能低于這個底線。這是基本原則。

　凡是突破法律法規底線的，都是無效的，并且還要承擔相應的法律后果。輕則修正、罰款，重則追究刑事責任。比如，欠薪可能只需要補足就行了，但是沒有提供勞動安全保護措施造成重大事故的，就可能要追究刑事責任了。

　●約定要協商

　合同以及與勞動合同相關的所有協議，都是雙方協商的結果，一旦達成一致，單方面是不可更改的。在協商過程中雙方的地位是平等的。雖然在客觀上，用人單位或者勞動者會在某些方面有一定的優勢，比如，用人單位對勞動者有管理權，或者勞動者所具備的技能在市場上比較稀缺，但是這種客觀形成的某項優勢也不能妨礙雙方的平等協商。

　當然，實際操作上，具有一定優勢的一方會在達成協議時處于比較主動的地位。但是無論是否具有優勢地位，都不能脅迫對方接受自己的條件，否則協商無效。一旦認定合同無效，或者部分無效，那么無效合同或者無效條款就是自始無效的。

　約定的內容進行變更時，也要注意法律法規規定的一些時限。比如《司法解釋四》第十一條規定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”

　這條規定就是說，雖然沒有采用書面形式，但是勞動合同變更的內容已經實際履行，并且一方當事人沒有書面提出反對的，其內容符合法律、行政法規、國家政策以及公序良俗的，就認定為有效。這也是勞動合同實際履行原則的體現。

　稍微解釋一下這里的幾個概念，法律比較好理解，由全國人大及其常委會通過的稱為法律，一般從名稱上就可以分辨出來，都是叫《***法》；行政法規是國務院頒布的，名稱中大多數都稱為《***條例》；地方人大頒布的稱為地方法規。行政法規的效力高于地方法規（這個規定可以參閱《立法法》）。國家政策是一個比較大的概念，一般都是以政府文件、決議之類來體現的。公序良俗則是不成文的，一般是以社會的主流價值觀為準。

　●規定講程序

　規章制度的制定一定要遵守民主程序，為什么呢？在《司法解釋一》第十九條中規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。”

　反之，我們可以這樣理解，規章制度的內容違反了國家的法律、行政法規和政策規定，或者沒有經過民主程序制定的，法院可以認為其無效。因此，規章制度制定中的合法性原則，不僅僅是指內容（法律術語稱為實體）合法，也指程序合法。兩者都合法了，才是真正的合法，缺一不可。

　在實際工作中，HR可能比較關注的是實體部分是否合法，而對于程序方面往往不太重視。但是從司法實踐來看，程序和實體是同等重要的。而且實際上在勞動爭議案件審理過程中，往往先對程序進行審核，然后才去看實體部分。因此，HR在制定規章制度時，一定要充分注意到這一點。

　●法定、約定和規定的優先級

　通過上面的論述可以判斷出來，法定、約定和規定之間的基本關系是：法定＞約定＞規定。就是說，法定與約定之間有沖突的，以法定為準，約定與規定之間有沖突的，以約定為準。

　當然，這也是有條件的，并非絕對。在實際操作中，為了提高企業管理效能，如何將一些約定事項變為規定事項，還需要廣大人力資源從業者在工作中不斷探索。