三問就業歧視究竟該如何界定？
三問就業歧視究竟該如何界定？由58同城被指招聘歧視訴求職者侵權看平等就業保護
■電視節目招聘的法律意義如何認定？
■企業招聘中是否就業歧視如何界定？
■用人單位如果被冤枉應該如何救濟？
近日,電視招聘求職者趙鵬因在微博上發文稱58同城歧視同性戀而被起訴一事，引起了媒體和網友的廣泛關注。該案不僅再次引起了人們對電視招聘法律意義的思考。同時，由于該案與前不久曹菊訴巨人在招聘中存在性別歧視一案相距不遠，使得就業歧視再度躍入人們的眼簾。那么電視招聘法律意義究竟如何？通常情況下，用人單位哪些做法構成就業歧視？司法實踐是如何認定的？員工遭遇就業歧視后該如何維權？企業若被冤枉，該如何救濟？
為此，本報記者就本案相關情況采訪了馬國華、黃興國及張建徽三位律師。
一問：電視招聘的法律意義如何界定？
資料：58同城和趙鵬在電視招聘節目《非你莫屬》上達成招聘意向，但趙鵬后來并未入職。
1、節目中達成的招聘意向有何法律意義？算是錄用通知嗎？
馬國華律師指出：“招聘意向”不是錄取通知書。意向是一種未分化的、沒有明確意識的需要，它使人模模糊糊地感到要干點什么，但對于為什么要這么做、怎么去做都還是不大清楚的。意向也許很快會消失，但也可能作為動機產生的一個階段而轉為意圖。“錄取通知”是正式被錄取的入職告知，具有《勞動合同法》上雙方建立勞動關系的證據作用。因此 單憑意向，不能起到建立勞動關系的證據作用。
張建徽律師指出，所謂“錄用通知”是指用人單位向應聘者做出的欲與其建立勞動合同關系的意思表示。這一意思表示應當明確工作崗位、勞動報酬等基本內容。如果在節目中達成的招聘意向對于工作崗位、勞動報酬均已經有具體的內容，則屬于錄用通知。
2、達成錄用意向后，如果沒有正式錄用是否要給個說法？
馬國華律師：達成意向以后，沒有正式錄用，也是經常有的現象；意向達成以后， 或許還有一次面試、二次考核、調檔審查等等步驟。不一定都會給出“不予錄用”的明確理由，招聘單位對此是有選擇權的。
黃興國律師指出，作為負責任的公司應該給個說法，作為認真的求職者，不去公司了也應當告訴公司。
張建徽律師指出，依據《勞動合同法》第三條：訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。這與《合同法》的原則是相通的。明確的錄用意向，可以參考《合同法》中的“要約”來對待。如果應聘者做出了接受錄用的承諾，根據誠實信用原則，用人單位應當與其簽訂勞動合同，正式錄用應聘者。如果沒有正式錄用，用人單位就不只是給個說法就行了，要賠償勞動者損失。
3、達成錄用意向后，最終沒有錄用是否應支付補償或者賠償？
馬國華律師：如果沒有事先的約定，沒有被錄用， 是沒有支付補償、賠償金的前提的。
張建徽律師指出，如果沒有正式錄用，用人單位違反誠實信用原則，應當賠償應聘者損失，包括參加應聘支出的差旅費等實際損失以及勞動者因放棄其他單位錄用機會的損失。
黃興國律師說，如果僅僅是達成意向，最終沒有能夠實際入職，單位不用支付補償金，即使個人要求公司承擔締約過失責任，恐怕也存在很大的舉證風險，很難說是不是能得到支持。因為員工個人很難證明他的實際損失，因為他一直也沒有工作。
二問：如何界定就業歧視？
資料：趙鵬在新浪微博報料，稱未被錄取是因為他是同性戀，“58同城歧視同性戀。”趙鵬說：“我就在微博上詢問這件事。姚勁波(58同城CEO)在微博上評論我，說我跟他們企業文化不符。”趙鵬表示，他通過原告內部員工得知，拒錄是因為他是同性戀，因此才發此微博。
1、 就業歧視的含義是什么？
黃興國律師表示，應當說超出職位本身需求的就業障礙，都屬于就業歧視，但是這個東西非常隱蔽，而且不易為勞動者掌握。比如要求前臺文員必須會唱歌跳舞，普通男員工要有籃球特長，這些歧視都超出了工作職位本身的要求。
張建徽律師指出，所謂就業歧視，是指沒有法律上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高等與崗位工作無關的因素，采取區別對待、排斥或者給予優惠等任何違反平等權的措施侵害勞動者平等就業權利的行為。
2、 通常用人單位哪些做法構成就業歧視？
馬國華律師認為：首先，網上言論是否代表企業的正式意見有待商榷，沒有通過正式的場合所做的評價、意見，往往不能視為正式的錄用單位的官方意見。其次，在沒有正式建立勞動關系之前， 勞資雙方在網上的相互評論、辯論，是不嚴肅的。在正式錄用之前， 雙方就開始了“網戰”，很容易影響今后和諧的勞資關系的建立。通常情況下，招聘單位的考察意向，或許有“婚否”字樣，但是不會涉及到員工隱私的考察，比如，是否同性戀等。因此，硬是強加給招聘單位是因為“同性戀”等原因被拒絕錄用，是沒有依據的，網絡以及道聽途說都不能成為證據。
黃興國律師說，目前的社會現實是，用人單位有很大的決定權，經?？梢砸姷皆O定如戶口，身高等各種限制，不排除有歧視的嫌疑。
張建徽律師指出，最常見的就業歧視為用人單位因性別、戶籍、相貌、身體健康狀況等原因而拒絕應聘者。通常用人單位在招聘要求中列明：限本市戶籍，限男性（或女性），限已婚等內容，或者拒絕招錄乙肝病毒攜帶者等情況，均容易構成就業歧視。
3、 勞動者遭遇就業歧視后該如何維權？比如如何申請仲裁，如何起訴等。
黃興國律師認為，目前對于這類問題，還沒有明確的維權途徑，這也是該案件為社會所關注的原因，個人認為遭受就業歧視后到底能不能維權，怎么維權。對于個人是否遭受到了公司的不公正對待我們暫且不論，畢竟事實是需要法院來認定的，單就這個爭議的維權方法來說，本案確實有一定的開創意義。
張建徽律師指出，現實當中，遭遇就業歧視后，勞動者可以依法向用人單位住所的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，對于裁決不服的，可以向有管轄權的人民法院提起訴訟。
三問：企業若被冤枉，該如何救濟？
資料：58同城認為，這篇微博對原告及原告法定代表人進行謾罵和歪曲事實的描述，無端指責其歧視殘疾人和同性戀，造成了惡劣影響。因此起訴趙鵬賠償損失及合理支出達50萬元。
1、 被指就業歧視，企業的哪些權益受到了侵害？
黃興國律師指出，那么企業的聲譽有可能遭到損害，正如訴訟中企業提到了名譽權受到侵害，遭到了負面評價。
張建徽律師指出，根據《民法通則》第一百零一條 公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。因侮辱、誹謗，歪曲事實而使企業、公民的社會評價降低，侵犯了企業的名譽權。
2、 企業權益遭侵害后如何救濟？有哪些舉證責任？
黃興國律師稱，目前走訴訟的途徑，是企業維權的最好的路徑，對于侵權事實和損害結果，按照侵權類的民事訴訟，公司應當承擔相應的舉證責任。
張建徽律師指出，企業名譽權遭到侵犯了，可以向侵權行為地法院提起訴訟，要求侵權人停止侵害、排除妨害、消除影響、賠禮道歉并賠償損失。企業應當對侵權人侵權的事實提供相應證據，如侵權人發表的不實言論，網上發帖內容均可以作為證據使用。
3、 具體維權方式有哪些？索賠額度如何計算？
張建徽律師指出，企業的維權方式一般為向侵權行為地法院提起訴訟，如果侵權行為情節嚴重的，涉嫌損害商業信譽罪，則可以向公安機關報案。
根據《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》及《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》侵權人的責任承擔形式為：停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失?；謴兔u、消除影響、賠禮道歉可以書面或口頭的方式進行，內容須事先經人民法院審查。恢復名譽、消除影響的范圍，一般應與侵權所造成不良影響的范圍相當。
因名譽權受到侵害使生產、經營、銷售遭受損失予以賠償的范圍和數額，可以按照確因侵權而造成客戶退貨、解除合同等損失程度來適當確定。
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