從月收入6萬余元到每月領取1500元的待崗工資，從令人向往的外企代表處高級經理到人力資源公司的待崗員工，蘇曉明的職業生涯經歷了“過山車”般的變化。對于這樣的變化，她很無奈。

“我認為用工單位在我懷孕后將我退回，只發放我北京市最低工資待遇的做法是違法的。”她說：“我要繼續拿起法律武器，為自身、為勞務派遣女性員工的合法權益呼吁！”

5月13日，記者見到蘇曉明時，她說因不服仲裁裁決，正式向法院提起訴訟，要求法院確認用工單位將其退回違法，賠償違法退回導致其工資損失93萬余元，并要求繼續履行勞動合同，為其安排合適的工作崗位。不過，經法院調解，她獲得了60多萬元經濟補償。

案件回顧

高薪派遣工懷孕被退回

月薪由數萬降至千余元

2012年4月30日，也就是蘇曉明33歲那年，她與用人單位即北京一家外企人力資源公司（以下簡稱“人力資源公司”）簽訂了一份有效期為3年的勞動合同。同日，她被派遣到美國一家企業的北京代表處（以下簡稱“代表處”）任高級經理，合同期限是2012年4月30日至2015年4月30日。

代表處與蘇曉明在合同中約定，其年薪為66萬元。從2013年4月起，代表處根據其工作能力及業績表現，又將年薪增加為71.4804萬元。當年10月19日，蘇曉明查出懷孕，代表處于10月31日單方面通知將其退回，決定按照北京市當年度最低工資標準由人力資源公司安排其孕期到哺乳期結束的工資。

與此同時，代表處向人力資源公司發出通知，退回蘇曉明。針對她提出的代表處系違法退回，要求繼續履行勞動合同要求，人力資源公司表現出無奈。對于蘇曉明被強行剝奪工作權利一事，人力資源公司稱，因為代表處的退回理由不符合本公司與其簽訂的勞務派遣合同的規定，故本公司對代表處的做法提出異議，并表達了希望三方之間通過協商解決問題的態度。

針對蘇曉明的請求，人力資源公司稱其未同意代表處的決議，并始終保持積極協商的態度。另外，認為人力資源公司依據《勞動合同法》的規定，向蘇曉明發出待崗通知并不違反法律規定，不存在任何過錯。再者，在勞務派遣情形下，勞動合同的履行應當按照合同的約定全面履行權利與義務，如果員工不能在用工單位處工作，僅在用人單位處待崗，那么用人單位沒有義務按照原來的工資標準向勞動者支付工資。

綜上，人力資源公司認為自己在代表處將其退回一事上沒有任何過錯，也不應承擔任何責任。

雙方爭議

員工認為退回做法違法

用工單位稱退回有依據

用人單位自證清白，蘇曉明不對其說什么。不過，她認為，平等就業權是《憲法》賦予公民的一項基本權利，其享有免于因性別和懷孕等因素而被歧視的權利。因此，其不應該被代表處歧視對待。她說，代表處將其強行退回之所以違法，是因為代表處雖然要注銷，但至仲裁開庭，其并未注銷，且代表處其他員工都被安置，唯獨已經懷孕的她一個人被違法退回。

“在一個文明法治的現代社會，女性勞動者，特別是懷孕、生育哺乳期女性勞動者，不但應當受到社會的尊重與鼓勵，而且應當受到國家法律的特別保護。因此，我要求享受和其他員工一樣的就業安置權，并要求支付違法退回導致的月薪差額。”蘇曉明說：“根據國務院《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》，中國政府依法保護常駐代表機構人員的合法權益，對于代表處注銷后的未了事宜，設立該代表處的外國企業應該繼續承擔責任。”據此，她認為代表處將其退回的做法違法。

代表處對蘇曉明的說法予以否認。代表處稱，2013年6月，代表處之海外母公司被并購。因海外母公司不存在，代表處也要撤銷。自此，代表處分別為所有員工推薦了一些在集團內部甚至包括集團外的可能的工作。針對蘇曉明，代表處于當年7月24日明確告知其因代表處即將注銷，其職位也不再存在，代表處會為其推薦新的工作機會。蘇曉明也準備了個人簡歷，并發送至代表處人力資源部門。在此后直至當年9月，代表處為其推薦了數次面試機會，其雖參加了面試，但最終因其自身原因未能獲得工作機會。

代表處稱，就在此時，代表處注銷程序已經啟動，而蘇曉明遲遲未能得到新的工作。出于保護蘇曉明利益的目的，代表處在為其推薦工作的同時，也試圖與其協商解決雙方的派遣關系，并向其提出遠遠超過法定標準的補償方案。蘇曉明曾口頭同意協商的方案，但簽署書面協議時反悔。至此，代表處行將注銷，所以，于當年10月30日將其退回派遣公司，并根據派遣公司的計算標準，向派遣公司一次性支付了5.66167萬元，用于支付蘇曉明被退回后的工資、保險、住房公積金等待遇。

代表處認為，根據《外國企業常駐代表機構登記管理條例》第32條，及《勞動合同法》第58條規定，外國企業撤銷代表機構應在60日內向登記機關申請注銷登記，代表處在即將注銷情況下，將蘇曉明退回派遣公司并向其支付最低工資符合中國法律規定。因此，蘇曉明稱其在當年10月因懷孕被代表處強制退回一事與事實不符。蘇曉明在申請仲裁時說代表處安置了其他員工，唯獨對其退回，也與事實不符。

審理結果

法院依法對雙方調解

用工單位賠償60余萬元

仲裁庭審理查明，蘇曉明與公司簽訂的派遣類勞動合同內容合法有效，其與代表處簽訂的勞動協議的期限與上述勞動合同期限相同。其剛入職時每月工資為5.5萬元，另有不固定獎金。2013年4月，其工資漲為5.9567萬元，外加不固定獎金。當年10月30日，代表處將其退回派遣公司，理由為代表處行將撤銷。對此，派遣公司與蘇曉明均不同意代表處退回理由。

庭審中，代表處只提交了“母公司之董事書面同意書”及代表處致工商登記機關、稅務登記機關注銷申請文件，以證明母公司決定自2013年11月1日起關閉代表處、注銷手續在辦理中。

蘇曉明說，截至目前該代表處半年有余尚未完成注銷手續。由于其勞動合同中并未約定代表處注銷就可以將其退回，所以代表處的退回行為是違法的。對于派遣公司一方面否定代表處的退回行為，另一方面又主動接受退回事實的做法，蘇曉明認為這是用人、用工單位相聯手損害勞動者合法權益又一例證，司法機關應予糾正。

對于代表處自稱為其積極推薦工作的說法，蘇曉明也不認同。她說：“事實已經證明，我在代表處的表現是令其滿意的。而后來應聘屢次都不成功，在我沒有刻意挑剔工作崗位待遇的情況下，這不是就業歧視是什么？”

然而，仲裁機構沒有支持她的請求。到了法院，用工單位同意調解結案。

律師點評

退回懷孕派遣工有條件

違法退回應擔責賠償

沈斌倜律師認為，代表處將蘇曉明退回的做法不符合法律規定。

沈斌倜認為，本案申請人蘇曉明并不具備《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項法律規定的可以被退回的行為。本案中的派遣公司亦明確表示，其和代表處簽訂的勞務用工協議明確規定懷孕女職工在不符合以上法律規定的情況下不能退回，并當庭認可代表處的行為是違法退回。

顯而易見，該代表處將蘇曉明退回的理由既不符合法定，又不符合約定，是屬于侵害被派遣勞動者權益的違法退回。因該違法退回導致蘇曉明的損失，應當予以賠償。

沈律師說，在勞務派遣退回案例中，最常見的是用工單位和用人單位協商一致對勞動者隨意退回，該做法已引發司法實踐中該不該對其雙方民事約定有效性的認定問題。據了解，多處的司法實踐支持用人單位和用工單位協商一致將勞動者隨意退回的行為，理由是其認為勞動者和用工單位不是勞動關系，不受勞動法律法規調整，用工單位無需征得勞動者同意，只要和勞務派遣單位協商好，就可以隨時將勞動者退回派遣單位，且無需承擔責任?；谶@樣的認識，就會出現本案這樣的裁決結果。

然而，勞務派遣存在三方主體，三方法律關系，不應當把用工單位與勞動者的用工關系，完全與勞務派遣機構與勞動者的勞動關系和用工單位與勞務派遣機構的關系相分離。派遣單位與用工單位之間簽訂的勞務派遣協議雖然是民事合同，但其協議的內容涉及到勞動者這一不同于《合同法》上的合同標的，決定了勞務派遣合同并不完全是民事合同，還具有勞動合同的性質。因此，勞務派遣合同不僅僅要受到《合同法》的調整，更要受到《勞動法》的調整。另外，《合同法》中有關于合同內容不得損害第三人權益的規定，而用工單位和用人單位在勞務派遣協議中約定可以對勞動者隨意退回，因損害了勞動者的權益，理應認定為無效。也就是說，用工單位在這種情況下退回是違反法律規定的，應當予以糾正。